подобрать
Все статьи

Дистрибуция не франчайзинг

  • Автор: Александр Смирнов
  • Дата публикации: 30 Январь 2012
  • Издание: Ведомости, приложение «Форум»

В международном праве дистрибуция как система контрактных связей регулируется рекомендациями Международной торговой палаты, которая в конце прошлого века разработала типовой дистрибьюторский контракт.

За рубежом дистрибьюторское соглашение (Distributorship или Distributor Contract) давно и широко используется производителями практически любых видов товаров для организации их сбыта на определенной территории, когда создание сети собственных представительств (филиалов) не представляется возможным.

В США, например, дистрибьюторское соглашение фактически является более общей формой договора и услуг франчайзинга и позволяет дистрибьютору вступать во взаимоотношения с несколькими поставщиками аналогичных товаров. В Великобритании же, напротив, по общему правилу дистрибьютор обязуется закупать товар только у одного производителя, который, в свою очередь, предоставляет дистрибьютору эксклюзивное право торговать его товарами на определенной территории.

Общее регулирование дистрибьюторских договоров в России

В российском Гражданском кодексе отсутствуют специальные нормы, регулирующие эти договоры. В настоящее время и суды, и большинство ученых выработали два основных подхода к квалификации дистрибьюторских соглашений: 1) данные соглашения признаются одним либо смешением (в любом сочетании) нескольких из следующих видов договоров, регулируемых Гражданским кодексом: договором поставки, агентским договором (договором комиссии), договором коммерческой концессии, договором оказания услуг; 2) дистрибьюторские соглашения признаются непоименованными договорами, к которым применяются лишь общие нормы Гражданского кодекса о договорах, обязательствах и сделках.

И первый, и второй подходы имеют достаточно серьезные недостатки

Самым существенным недостатком первого подхода является то, что в этом случае стороны дистрибьюторского соглашения должны согласовать все существенные условия того вида договора, регулирование которого применяется к их правоотношениям. Рассмотрим данное требование на примере квалификации дистрибьюторского договора в качестве договора поставки (наиболее часто встречающийся подход судебных органов). Существенными условиями договора поставки является наименование (ассортимент) и количество товаров, которые покупатель (в данном случае — дистрибьютор) приобретает у поставщика. Сложность заключается в том, что подавляющее большинство дистрибьюторских соглашений не содержат конкретного количества и наименования товара, а лишь устанавливают порядок их определения (как правило, путем указания, что данные параметры сделки будут определяться сторонами в конкретных заказах, счетах, накладных). Таким образом, в этом случае существуют серьезные риски того, что данный дистрибьюторский договор может быть признан незаключенным и поставки товаров в соответствии с заказами, счетами, накладными будут считаться разовыми сделками по купле-продаже товаров.

В случае признания дистрибьюторского соглашения, например, договором коммерческой концессии (договор о франшизе) существует высокий риск объявления этого договора недействительным из-за отсутствия государственной регистрации (которая обязательна для такого вида договоров, как коммерческая концессия).

Недостатком второго подхода (который, правда, суды практикуют несколько реже) является, то, что применение лишь общих норм гражданского законодательства о договорах не позволяет сторонам дистрибьюторского соглашения получить эффективную судебную защиту. Отношения сторон в этих соглашениях весьма сложны, комплексны и специфичны. Суды зачастую не могут оценить их, опираясь лишь на общие положения Гражданского кодекса, в том числе на нормы о свободе договора. Это порождает либо невозможность стороны, чьи права нарушены, требовать от другой стороны исполнения обязательств в полном объеме, либо невозможность признания судами действительными условий дистрибьюторского соглашения, которые очевидным образом ущемляют права одной из сторон.

Таким образом, наиболее убедительной является третья точка зрения, согласно которой в Гражданский кодекс должны быть введены специальные нормы, прямо регулирующие дистрибьюторские договоры.

Основное содержание и особенности дистрибьюторских соглашений

Чаще всего под дистрибьюторским соглашением понимается договор между коммерческими организациями, в рамках которого одна сторона (дистрибьютор) обязуется приобретать товар у другой стороны (поставщика) и осуществлять или организовывать его продвижение на определенной территории, а поставщик обязуется не поставлять товар для реализации на этой территории самостоятельно или при участии третьих лиц, в том числе не продавать товар третьим лицам для распространения на этой территории.

Характерными чертами дистрибьюторских соглашений являются:

  1. при всей самостоятельности и независимости дистрибьютора отношения между ним и поставщиком являются отношениями по торговому посредничеству. Это обуславливает стремление поставщика контролировать дальнейшее движение товара (после его продажи дистрибьютору), что находит свое отражение и в самом соглашении — в нем, как правило, устанавливаются фиксированные (рекомендованные) цены перепродажи; максимальные сроки доставки товаров покупателям; создание дистрибьютором специальной команды своих сотрудников, которые занимаются исключительно реализацией продукции поставщика (т.н. «эксклюзивные торговые команды»), и т.д.;
  2. товар, поставляемый в рамках дистрибьюторских соглашений, переходит в собственность дистрибьютора. Интересно, что данную особенность дистрибьюторских соглашений некоторые юристы используют для обоснования невозможности включения в их текст ограничительных условий, о которых пойдет речь дальше. Руководствуясь данной логикой, например, положение об «эксклюзивной территории» (запрет продавать товар где-либо еще, кроме установленной поставщиком территории), которое так или иначе содержится в 90% дистрибьюторских соглашений, следует признать недействительным, так как нельзя ограничить право собственника (дистрибьютора) на свободное распоряжение принадлежащей ему вещью. Не вдаваясь детально в обоснование несостоятельности аргумента, приведу лишь один контраргумент. Если считать приведенное обоснование справедливым, то любой договор купли-продажи также следовало бы признать ничтожным, как ограничивающий право собственника на свободное распоряжение своей вещью, так как за отступление от данного договора всегда следует санкция;
  3. дистрибьютор осуществляет комплекс действий по продвижению продукции на определенной территории (наверное, самый важный для поставщика аспект);
  4. поставщик, как правило, предоставляет дистрибьютору права на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности, чаще всего — товарных знаков.

Ограничения сторон по дистрибьюторскому соглашению и их оценка с точки зрения антимонопольного регулирования

Наверное, самыми спорными условиями дистрибьюторских соглашений являются те, что связаны с теми или иными ограничениями свободного осуществления сторонами предпринимательской деятельности. Чаще всего это условия об эксклюзивности, причем как на стороне поставщика — он обязуется не поставлять свой товар кому-либо еще, кроме дистрибьютора, так и на стороне дистрибьютора, который обязуется не закупать этот или аналогичный товар у кого-либо еще, кроме поставщика. В подавляющем большинстве дистрибьюторских соглашений также присутствуют территориальные ограничения деятельности дистрибьютора — ему разрешается реализовывать товар только на определенной территории для устранения конкуренции между разными дистрибьюторами одного поставщика. Также нередки случаи, когда круг покупателей дистрибьютора ограничивается путем указания на определенные компании либо выделения определенного канала продаж.

Эти ограничительные условия несут в себе прежде всего риски, связанные с возможными нарушениями антимонопольного законодательства.

Действующее антимонопольное законодательство относит данные условия к «вертикальным» соглашениям, которые возникают между продавцом и покупателем (в отличие от «горизонтальных» соглашений между конкурентами). В качестве общего правила антимонопольное законодательство запрещает заключение «вертикальных» соглашений, если они устанавливают цену перепродажи или в таком соглашении продавец обязывает дистрибьютора не допускать товар конкурентов. Последний запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком или фирменным наименованием поставщика. При этом закон признает допустимыми «вертикальные» соглашения, если они являются договорами коммерческой концессии либо если доля каждой из сторон «вертикального» соглашения на товарном рынке не превышает 20%.

Что же касается определения «эксклюзивной территории» в дистрибьюторских соглашениях, то согласно действующему антимонопольному законодательству, если в соглашении между дистрибьютором и поставщиком установлена территория, в пределах которой только дистрибьютор имеет право продавать товар поставщика, то стороны обязаны включить в такое соглашение условие, предусматривающее отказ дистрибьютора от заключения с иными продавцами товаров-заменителей соглашений, устанавливающих географически тождественную или частично совпадающую территорию.

Дистрибьюторские соглашения и Закон «о торговле»

Вступивший в силу в 2010 г. закон «О торговле» (Федеральный закон от 28.12.2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации») был, наверное, самым обсуждаемым законом того года. Подавляющее большинство его читателей высказывались в унисон: закон далек от совершенства, не достигает основных поставленных целей, вводит дополнительную административную нагрузку на субъекты рынка торговли продовольственными товарами. Применительно к теме дистрибьюторских соглашений хотел бы остановиться на двух основных моментах.

Во-первых, закон определяет двух основных субъектов своего регулирования: «хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки продовольственных товаров» и «хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность». Очевидно, что в практике торгового оборота под первыми понимаются поставщики и производители продовольственных товаров, а под вторыми — ритейлеры. Что же касается дистрибьюторов (или просто «оптовиков») — закон сформулирован настолько «удачно», что эти игроки рынка формально относятся сразу к двум категориями и, соответственно, несут двойную тяжесть регулирования со всеми вытекающими последствиями. Не до конца ясна целесообразность подобного включения, учитывая, что, как правило, между поставщиком и дистрибьютором не возникает существенных разногласий, требующих участия государства.

Во-вторых, благодаря введению законом запрета на заключение смешанных договоров, содержащих как элементы договора поставки, так и договора оказания услуг по продвижению продовольственных товаров, произошло сокращение легальных возможностей для формирования каналов продаж, а именно — дистрибьюторских каналов продаж.

Подавляющее большинство дистрибьюторских договоров содержало условия, связанные с поставками товаров, а также условия, связанные с дальнейшим продвижением данных товаров на том или ином рынке. Теперь же после принятия данного закона включение таких условий в один дистрибьюторский договор поставки продовольственных товаров невозможно.

Безусловно, на практике пути обхода этого ограничения нашлись весьма быстро (они даже были подсказаны самим законом). Широкое распространение получили договоры, отдельно регламентирующие поставку товаров и услуги по их продвижению и рекламированию (маркетинговые договоры). В связи с тем, что последняя группа договоров фактически выведена из-под тяжести регуляторного воздействия закона, в них стали включаться все запрещенные законом бонусы и вознаграждения. При этом единственный разрешенный для договоров поставки вид вознаграждения, возможный для включения в цену товара, — вознаграждение за объем приобретенного товара — также широко используется в самих договорах поставки.

Основным условием подобного разграничения комплекса обязательств дистрибьютора и поставщика по двум видам договоров является недопущение их дублирования или «пересечения». Неудачное формулирование условий договора поставки и оказания услуг по продвижению товара может повлечь обвинение в нарушении требований закона «О торговле». Так, известен пример, когда сотрудники ФАС обвинили производителя и торговую организацию в нарушении закона, так как условие договора поставки о скидке к цене товара было расценено как неправомерно включенное в этот договор условие о частичной оплате рекламных услуг (а для этого существует договор оказания услуг). То есть часть цены рекламных услуг формировалась путем предоставления скидки к цене рекламируемого товара.

Так что очевидно, что дистрибьюторские соглашения требуют специального регулирования на всех его уровнях и во всех его (регулирования) разновидностях.

Читайте также

5 современных тенденций, 5 актуальных франшиз, 5 наиболее значимых событий франчайзинга российского фэшн-ритэйла

Как бывший продавец медицинской техники и недвижимости нашел свою нишу на косметическом рынке.

Владелец австрийского бренда CoffeeShop Райнхольд Шерф купил долю российского "Кофе Сэт" за 2 млн. евро

Поздравляем! Сообщение отправлено!
Закрыть
Зарегистрироваться в каталоге Franshiza.ru